307조? 310조도 있다!
deirdre님 블로그에서 트랙백합니다.
음 조금 귀찮아하실까봐 우선 긁어봤어요.
여..역시 법학도….대단하십니다, 데어드리 양 ㅠ.ㅠ
이 글은 드라마다 회원 중 한 분이 (닉네임이 아니라 본명인거 같아서 쓰기가 좀 그렇군요) 바람의 나라 무단도용대응 카페 측에 명예훼손 운운 하신 데 대한 반론글입니다. 사실 저도 그 글을 읽고 무지 열을 받았습니다만…아는게 있어야죠. -_-;;; 세모꺾쇠 안은 드라마다 회원 분의 글입니다.

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307조? 310조도 있다!

<위에서 [형법상 명예훼손이 되려면 공연(公然)히, 즉 불특정 또는 다수인이 인지(認知)할 수 있는 상황에서 사실 또는 허위의 사실을 적시(摘示)하여야 한다, ]라는 귀절에 주목해주십시요. 현재 바람의 나라 무단 도용 대응본부에서 자신들의 글을 널리 유포 시켜달라고 명시해놓은 것은 명백하게 범죄행위에 해당합니다. 저는 직접 보지 못했지만 김진씨가 방송국 인터뷰에서 송지나님의 이름을 거론하고 도용당했다는 식으로 말을 했다면 그것은 정확하게 범죄요건이 성립되는 것입니다.
또한, [그로 인해 반드시 사회적 평가를 저하(低下)시켰음을 요하지 아니하고, 저하케 하는 위험상태를 발생시킴으로써 족하다.]라는 점도 주의해주시기 바랍니다.
형법 307조에 따르면, [진실한 사실을 적시한 경우에는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금, 허위의 사실을 적시한 경우에는 가중되어 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정지 또는 1000만 원 이하의 벌금에 처한다. 피해자가 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 반의사불론죄(反意思不論罪)이다. ] 라고 되어있습니다.
이해하시겠습니까? 진실한 사실을 퍼뜨린 경우에도 상대의 명예를 훼손했을 경우에는 처벌을 받게 되있습니다. 거짓사실을 퍼뜨린 경우에는 가중처벌을 받게 된다는 것입니다.
현재 이 경우, 기획안만 가지고 도용이니 표절이니 하는 단어를 사용함으로서 이것은 ‘존재하지도 않은 사실을 유포’한 경우가 되겠습니다. 여러분이 주장하는 표절, 혹은 도용에 대해서 널리 퍼뜨리고 싶다면 일단 이 문제를 먼저 법정에 가져 가셔서 표절, 도용되었다는 판결을 받으셔야 됩니다. 그 이후에도 ‘그 사실이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’에 한하여 언론기관에서 사실보도를 할 수 있을 뿐, 여러분이 고의적으로 인터넷 등에 유포시킬 수는 없습니다.
바람의 나라 부단 도용 대응 본부에 계시는 여러분. 여러분은 여러분이 사랑한다는 김진님을 범죄자로 만들고 계십니다. 아마 지나님쪽에서는 이런 일을 크게 벌여서 좋을 것이 없다고 판단하시고, 아무 대응을 안하시는 모양인데, 이런 식의 불법행위가 계속된다면 정식절차를 밞으시라고 권하고 싶습니다. >

먼저 범죄 성립에 관한 아주 기초적인 설명 하나만 하지요.
벙죄가 성립하려면 구성요건해당성, 위법성, 책임의 세 가지 요소를 모두 갖추어야만 합니다. 먼저 구성요건이란 사람의 행위가 형법이 정한 범죄행위를 충족시킴을 의미합니다. 예를 들어 형법 250조는 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역에 처한다. 라고 규정하고 있습니다. 따라서 A가 B를 총으로 쏴 죽였다면 살인의 구성요건해당성을 갖춘 겁니다.
그러나 경우에 따라서는, 구성요건해당성을 갖춘 행위도 위법하지 않을 수 있습니다. 만약 위 사안에서, B는 적국 군인이었고 전투 중 A가 그를 쏴 죽인거라면 위 A의 행위는 법질서 전체의 정신에 비추어 볼 때 위법하지 않은 행위라서 살인죄가 성립하지 않습니다.
또는 구성요건해당성이 있고 위법해도 책임이 없는 경우도 있습니다. 만약 A가 B를 쏜 것이 옆에서 자신의 머리에 총을 겨누고 B를 쏘지 않으면 자신을 죽이겠다는 C의 협박 때문이라 한다면, A에게 다른 행위를 할 기대가능성이 없어 그에게 책임을 물을 수 없습니다.
자, 그럼 위 명예훼손 운운하는 주장을 살펴볼까요?

<현재 바람의 나라 무단 도용 대응본부에서 자신들의 글을 널리 유포 시켜달라고 명시해놓은 것은 명백하게 범죄행위에 해당합니다.> ->위에서 설명했듯이, 범죄행위가 해당하는지 여부를 판단하려면, 구성요건해당성, 위법성, 책임을 모두 살펴보아야 합니다.
사실 이 사안에서 구성요건해당성은 인정 가능합니다.
<공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손>하는 것이 형법 307조 1항의 명예훼손죄의 객관적 구성요건입니다. (형법에서 공연히란 “괜히”가 아니라 “공공연히”라는 뜻입니다. 일본형법을 베끼다 보니 이런 일이;;;;)
바람의 나라 표절 대응 본부 카페의 행동은 분명<사실>을 적시하였고, 작가에게 표절했다는 것은 명예를 훼손하는 것이니까요.
구성요건에는 객관적 구성요건뿐 아니라 주관적 구성요건도 있습니다. 주관적 구성요건은 행위자의 고의, 과실을 의미합니다. 그런데 명예훼손죄는 과실 명예훼손을 벌하지 않고 있으니 고의만 문제됩니다. 고의는 객관적 구성요건에 대한 인식과 의사(의욕.의지)로 나뉘어집니다. 명예훼손죄는 목적범이 아니므로 명예를 훼손할 목적은 필요하지 않습니다. 우리는 분명 펴절사실을 공공연히 적시한다는 점을 알고 있었고, 이를 의욕했습니다. 그리고 이 사실이 송지나님의 명예를 훼손한다는 점을 알고 있었는가가 문제되는데요. 이 점에 대해선 최소한 지적 고의를 인정할 수는 있을 것입니다. (표절 논란이 작가에게 명예 훼손이 된다는 점은 우리 대개 상식으로 알고는 있었을 것입니다) 고의의 의지적 면에서는요… 최소한 용인이나 감수는 했다고 보여집니다. 따라서 구성요건해당성은 충족합니다.
문제는 위법성의 측면입니다. 위법성이란 구성요건에 해당하는 행위가 법질서를 위반했느냐의 의미입니다. 위법성이 조각되면 구성요건에 해당되어도 범죄가 성립하지 않습니다. 모든 범죄에 공통되는 위법성조각사유엔 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위의 다섯 가지를 우리 형법이 규정하고 있고, 해석상 인정되는 위법성조각사유로 의무의 충돌(충돌하는 의무 중 고가치 의무를 이행하느라 저가치 의무를 이행 못한 경우에 한함)이 있습니다. 그 밖에 형법은 307조 1항의 명예훼손죄에 한해 특별한 위법성조각사유로서 310조를 두고 있습니다.

제310조 (위법성의 조각) 제307조제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.

형법 310은 개인의 명예보호와 표현의 자유와의 충돌을 조화시키기 위한 규정입니다. 이 규정이 적용되기 위해서는 적시 사실의 진실성, 공익성, 진실한 사실을 공공의 이익을 위해 적시한다는 동기, 목적인 주관적 정당화요소가 필요합니다.
진실성의 경우 적시한 사실 전부가 진실할 필요는 없습니다. 사실의 중요부분이 진실이면 됩니다. 따라서 세부가 약간 다르거나 다소 과장된 표현이 있어도 무방합니다.
공익성의 경우, 공공의 이익은 그 범위에 있어 국가, 사회 , 일반 다수인의 이익 뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것도 포함됩니다. 다만 그 공공의 이익은 개인의 명예이익보다는 우선할 것을 요합니다.
주관적 정당화요소의 경우, 진실한 사실을 공익을 위해 적시한다는 동기, 목적이 행위자의 주요한 동기, 목적이면 됩니다. 따라서 주된 목적이 공익이라면 부수적으로 다른 사익적 동이, 목적이 내포되어 있어도 310조가 적용됩니다.
이번 사안에서, 제 관점이지만, 우리 카페의 행동을 놓고 본다면 진실성, 공익성, 주관적 정당화요소 모두를 갖추고 있다 말할 수 있습니다. 진실성이야 말할 것도 없고, 공익성 역시 송작가 개인의 명예보다 공중파를 탈 드라마가 표절인지 여부가 더 중요한 것이고요, 주관적 정당화요소의 측면에서도 – 사실 우리가 이 논란에서 사적으로 얻을 게 뭡니까? 돈이 생기나요, 취직이 되나요? 사익이란 처음부터 성립조차 하지 않을 개념입니다.
만의 하나 표절이 그네들이 주장하는 것처럼 사실이 아닌 것으로 판명된다고 해도 말이지요. 그래서 307조 1항이 아니라 2항의 허위사실적시명예훼손이라도 해도, 이는 허위사실을 진실한 사실로 오인하고 공익을 위하여 적시한 경우에 해당됩니다. 학설을 설명하자면 길어지니 놔두고요, 결론만 말하면 판례는 이 경우에도 일관하여 위법성을 조각하고 있습니다.(학설은 위법성을 조각하는건 아니지만 불가벌이라는 점에서 결론을 같이 합니다. 어떤 학설이든지요)
설사 310조가 적용되지 않아도 학술, 예술작품에 관한 논평은 정당행위로 위법성이 조각됩니다. 이에 대해선 헌법상의 기본권으로 조각된다는 설도 있고 학설이 분분한데요, 결국은 알 권리와 표현의 자유 대 개인의 명예의 이익 형량의 문제거든요.

<김진씨가 방송국 인터뷰에서 송지나님의 이름을 거론하고 도용당했다는 식으로 말을 했다면 그것은 정확하게 범죄요건이 성립되는 것입니다.> 글쎄, 범죄 성립과 구성요건해당과는 별개 문제라니까……..–+

<기획안만 가지고 도용이니 표절이니 하는 단어를 사용함으로서 이것은 '존재하지도 않은 사실을 유포'한 경우가 되겠습니다> 지금 카페에선 그 기획안 자체가 표절이 아니냐는 말을 하고 있는 겁니다.

<그 이후에도 '그 사실이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때'에 한하여 언론기관에서 사실보도를 할 수 있을 뿐, 여러분이 고의적으로 인터넷 등에 유포시킬 수는 없습니다> 표현의 자유는 언론기관에만 있는 것이 아닙니다. 일반일지라도 공공의 이익을 위해서라면 얼마든지 말 할 수 있는 것입니다.

<바람의 나라 부단 도용 대응 본부에 계시는 여러분. 여러분은 여러분이 사랑한다는 김진님을 범죄자로 만들고 계십니다.>-소송이 걸린다면, 그건 송지나님과 우리 회원들간의 소송이며, 유죄판결을 받아 범죄자가 된다 해도, 그건 회원들이지 별님이 아닙니다. 피고인적격이 누구에게 있는지도 모르시나요? 만약 송작가님이 명예훼손 소송을 건다면, 우리가 무고죄로 맞고소해서 승소한다면 오히려 송작가님이 범죄자가 되는 겁니다. 댁이야말로 사랑하는 송작가님을 범죄자로 만들지 마세요.

이건 여기 글은 아니지만 또 이런 말이 있더라고요
<또한 위의 답글에서 계속하여 '바람의 나라' 작품을 직접 읽어보도록 권유하고 있습니다.
이것은 ‘자신의 이득을 취하기 위해 특정인, 혹은 특정 상품을 비방하여 홍보한 행위’가 된다는 점을 알려드립니다.>- 자신의 이득? 이렇다고 바람의 나라가 더 팔리는 것도 아니지만, 만약 팔린다 해도우리에게 뭔 이득이 있습니까? 별님과 매출액 몇 % 나누기로 계약한 것도 아니고. (이상하게 이 분은 주체가 누구인지를 잘 구별 못하시는 것 같아요. 순수하게 개인적 호기심에서 묻는데, 누구 이 분 아시는 사람? 법학 전공자 맞으십니까?)그리고 저 무식해서 그러는데요, 이게 무슨 법 위반이지요? 형법은 아닌데, 어디 공정거래법?

여기까지 법리 분석이었습니다. 그러나 법적 효과와 사실상의 효과는 또 다른 문제입니다. 하나만 미리 경고하자면, 저는 이 사안이 명예훼손으로 법정에 서더라도 우리가 승소할 것임을 믿습니다만, 정말로 고소하면 상당히 <현실적으로> 귀찮아집니다. 그 경우 일단 제소한 사람들을 무고죄로 맞고소하는 수가 있고요.
나머지 하나는, 별님 측에서도 현재 그 쪽 게시판에 별 말 같지 않은 말을 하는(12년동안 책 팔아먹은 운운… 피라니어 발언….) 인간들, 311조로 걸어버리시라는 겁니다. 모욕죄는 명예훼손과는 달리, 사실의 적시가 필요없습니다. 우리가 평소 생각하는 욕설을 처벌하는 겁니다. 이 죄는 명예훼손과는 달리, 반의사불벌죄가 아니라 친고죄입니다.(반의사불론이라는 용어는 거의 안 씁니다. 현재 거의 반의사불벌죄로 쓰고 있습니다)

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젠장, 이번 마감 시간 내에 끝내기는 글렀다아….ㅠ.ㅠ 이를 어쩌지이….ㅠ.ㅠ